Vers un fondamentalisme de la RSE porteur de nouveaux risques ?

Longtemps cantonnée aux firmes soucieuses d'inscrire la philantropie dans le business, la responsabilité sociétale s’est imposée comme élément clé des stratégies. Cette éthique se voit consacrée avec l’évolution de son cadre juridique : la RSE voit sa justiciabilité s’accroitre ainsi que les risques économiques & réputationnels induits par la proposition de loi Devoir de Vigilance saluée par Laurent Fabius.

En effet, la RSE semble en voie de fondamentalisation, en ce sens où les normes sur lesquelles elle repose ont tendance à se préciser et à s’affranchir du seul volontarisme, s’imposant davantage à mesure que les parties prenantes les mobilisent, invitant les juges à se prononcer.

Après le boycott d’une partie du peuple britannique à l’encontre du sucre de canne en provenance des Caraïbes dont la production reposait sur la traite négrière à la fin du XVIIIe siècle, la doctrine sociale de l’Église qui, sous l’égide du pape Léon XIII, s’exprima dans l’encyclique Rerum Novarum  visant à l’amélioration de la condition ouvrière de la fin du XIXe siècle, l’adoption dès les années 70 de recommandations par des institutions aussi emblématiques que l’OCDE, l’OIT ou l’ONU… 

L’ère des juristes responsables

Aujourd’hui, semble être le théâtre d’une 3e ère de la RSE ; celle de sa fondamentalisation. Les scandales et catastrophes qui ponctuèrent les années 1990 (Bhopal 1984, Enron 2001) et les sommets internationaux qui s’ensuivirent contribuèrent à souligner le besoin croissant d’une régulation efficace de l’activité des entreprises. Ainsi, le législateur, puis le juge en vinrent à s’approprier ce champ juridique, contribuant à une nouvelle évolution de la RSE : ce droit dont l’application était initialement purement dévolue à la bonne volonté des entreprises s’est vu complété par un ensemble de normes impératives, pouvant servir de motivation à un juge, tant et si bien que certains auteurs évoquent la justiciabilité renforcée de la RSE.

Ainsi la RSE présente une double spécificité. Du point de vue de son objet, elle opère la transposition de la notion de développement durable à l’entreprise tenue de concilier les dimensions sociales, environnementales et économiques, le triptyque personne-planète-profit qui pose un paradigme juridique.

Relativement à ses sources, elle a deux faces puisqu’elle s’est bâtie au confluent du droit "souple" et du droit "dur". Le droit souple se compose de la masse normative volontaire dont les principes directeurs de l’OCDE et de l’ONU, la convention tripartite de l’OIT ou encore les normes ISO. Le droit "dur" ou droit positif englobe quant à lui les dispositions impératives applicables aux sociétés.

Bien que reposant sur des mécanismes différents, ces deux sources normatives de la RSE participent efficacement à la même dynamique de régulation de l’activité des entreprises. C'est un Iceberg dont la Soft Law immergée, moins visible, nourrit progressivement la Hard Law, visible et mieux appréhendée par les juristes. Les entreprises doivent prendre conscience de cette porosité lorsqu’elles élaborent leur stratégie.

Vers une Soft Law contraignante

L’exemple des principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales adoptées en 1976, révisés en 2011, est emblématique. Ils ont été adoptés à ce jour par 45 gouvernements afin d’encourager leurs entreprises ressortissantes à les respecter. Ces principes qui constituent des recommandations voient leur mise en œuvre assurée par les points de contact nationaux (PCN) qui jouent à la fois un rôle de promoteurs des principes et de médiateurs en cas de manquements dénoncés par des parties prenantes.

Bien que juridiquement non contraignantes, les décisions rendues par ce dispositif institutionnel original ont contribué à la résolution de litiges. Observons au passage une montée en puissance des ONG qui selon le rapport 2013 de l’OCDE ont pour la première fois déposé plus de recours que les syndicats (14 contre 7).

Plus intéressant encore, les déclarations des PCN lors du processus de médiation constituent peu à peu un corpus décrivant les bonnes pratiques de diligence raisonnable permettant aux entreprises de prévenir les impacts négatifs liés à leurs activités. Le Groupe Michelin a bien saisi la portée notamment réputationnelle des plaintes/médiations OCDE, au point de mobiliser dans un dossier concernant l'un de ses investissements en Inde, pas moins que son Directeur juridique & son Directeur Développement durable.  

Les PCN construisent en sommes une lex mercatoria de la RSE qui touche des questions aussi variées que la responsabilité des donneurs d’ordres de l’industrie textile (Rapport du PCN français du 2 décembre remis à Nicole Bricq sur les conséquences à tirer du drame du Rana Plaza), celle des acteurs financiers (la banque publique norvégienne s’est vu reprocher par le PCN norvégien son manque de diligence dans un investissement en Inde), ou encore la question des participations croisées déclenchant l’obligation de faire preuve de diligence raisonnable (Bolloré/Socapalm).

Ce droit souple est appelé à occuper une place plus importante, voire à pleinement intégrer le raisonnement des juges nationaux. C’est en tout cas la direction que semble vouloir prendre le Conseil d’État en recommandant dans son étude annuelle 2013 de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation.

Parallèlement à cela les pouvoirs législatif et judiciaire sont aussi amenés à se prononcer sur tous les champs de la RSE, participant à la multiplication et à l’application effective des normes desquelles résulte le processus de responsabilisation des entreprises.

Des codes de conduite qui mènent devant les tribunaux !

En matière environnementale, lors de l’affaire Erika, en reprochant à la société Total de ne pas avoir respecté la procédure volontaire de vetting (contrôle de l’état des navires), la Cour de cassation en a déduit une faute de témérité au sens de la Convention Civil Liability (dite LCL) et condamné le groupe pétrolier à réparer les conséquences du dommage solidairement avec ses coprévenus. Citons aussi l’ordonnance rendue le 23 octobre 2012 par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre.

Elle constitue la première condamnation au civil, et en référé, d’un constructeur automobile pour greenwashing. Le plus remarquable est que la condamnation se fonde essentiellement sur la décision rendue par le Jury de la Déontologie publicitaire, saisi initialement par France Nature Environnement, de la publicité litigieuse. Ce jury, organe associé à l’autorité de Régulation des Pratiques Publicitaires, avait relevé le 9 décembre 2011 un manquement de la part de Toyota aux règles déontologiques applicables à la publicité.

L’évolution du statut juridique des codes de conduite est aussi une illustration spectaculaire de ce phénomène de porosité normative. Ce qui constituait initialement un outil de communication fait aujourd’hui l’objet d’un contrôle accru par le juge, comme l’illustre la jurisprudence Dassault Systèmes rendue fin 2009 par la Cour de cassation, ou l’article L.121-1 du Code de la consommation permettant de qualifier le non-respect d’un engagement éthique comme une pratique commerciale trompeuse. Ce fondement juridique a été mobilisé pour la première fois en Europe dans le cadre d’une procédure visant la filiale française de Samsung. Une enquête préliminaire ouverte par le parquet de Bobigny est en cours. Le lendemain, Schneider Electric faisait l'objet d'une plainte sur le même fondement.

Devoir de vigilance… vigilance !

La proposition de loi relative au devoir de vigilance des multinationales viendrait, si elle est adoptée, transcrire les engagements internationaux de la France au niveau de l’ONU et de l’OCDE, avec pour objectif d’œuvrer au respect des droits humains et des normes environnementales dans les échanges commerciaux mondialisés. Elle vise à instaurer un devoir de vigilance pesant sur les sociétés mères et donneuses d’ordres, qui induit qu’elles doivent veiller aux impacts directs et indirects de leur activité. 

Notons que cette proposition de loi est soutenue par les trois associations qui ont déposé une plainte auprès du parquet de Lille contre le distributeur Auchan, ce mercredi 23 avril soit exactement un an après la catastrophe du Rana Plaza au Bangladesh qui avait fait plus d’un millier de morts, pour avoir trompé ses clients quant aux conditions de fabrication des produits de sa marque "In Extenso". Soit le même fondement mobilisé dans le dossier Samsung précité…

La loyauté des pratiques s’impose pour maîtriser les nouveaux risques juridiques, sociétaux et réputationnels

On peut constater combien la problématique de chaines d’approvisionnement de plus en plus éclatées n’est plus seulement un défi pour les logisticiens et les acheteurs, mais aussi pour les communicants et les juristes ! Citons Carrefour qui depuis le drame du Rana Plaza est très actif auprès de ses parties prenantes pour sauvegarder sa réputation. Observons également les efforts de Coca-Cola et de McDonald's pour faire valoir leurs implantations et approvisionnements sur les territoires français. 

Cette problématique des relations entre grands donneurs d’ordres et fournisseurs a donné naissance en 2008 dans notre droit à la notion de déséquilibre significatif prévue par l’article L.442-6 du Code de commerce. En permettant aux fournisseurs de dénoncer des pratiques d’achat abusives, ce texte démontre combien la question de la loyauté dans les relations contractuelles est devenue un enjeu central, dont s’empare le législateur. Le Groupement Leclerc en fait les frais depuis le début de l'année. 

On voit ainsi dans ces mutations normatives de nouveaux risques juridiques, sociétaux et réputationnels se développer pour les acteurs économiques autant que pour les investisseurs qui peuvent se voir ainsi reprocher leur manque de diligence raisonnable. 

Si la compétitivité de demain sera sociétalement responsable, il faut toutefois bien mesurer le rapport risques/opportunités économiques d’initiatives isolées ! Attention à ce que la volonté gouvernementale, telle qu’exprimée par Monsieur le Ministre Laurent Fabius la semaine dernière ne soit contre-productive et ne pousse les sièges de grands groupes à quitter un pays non pas trop exigeant, mais créateur de nouveaux déséquilibres.

Le niveau d’exigence vis-à-vis des groupes européens ou américains est élevé là où leurs compétiteurs des autres grandes régions du monde sont moins astreints par leurs autorités à respecter certains droits fondamentaux… ce qui se traduit par un déséquilibre en termes de compétitivité. Il s’agira à l’avenir de penser un Fair Level Playing Field et de partager ces contraintes avec les marques qui souhaitent commercialiser leurs produits sur nos marchés. Et si le cas Samsung est intéressant à suivre en termes d’innovation juridique, c’est aussi aux consommateurs citoyens de se mobiliser pour faire connaitre ses exigences éthiques.

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