Droit International Pénal: un nouveau champ de responsabilité pour les dirigeants d'entreprises

Cet article est la retranscription de l'intervention d'Elise Groulx Diggs lors du Colloque du 21 mars 2014 au Ministère des affaires étrangères à Paris sur la thématique "Activités économiques des entreprises et droits de l'Homme".

Le droit pénal international est un champ du droit qui se développe dans un contexte de mondialisation économique mais également politique.

La mondialisation n'est pas un phénomène linéaire en progression constante. Son avancée est irrégulière. Ainsi les marchés se sont internationalisés beaucoup plus rapidement que les institutions politiques. Les États n'ont pas tous la même capacité de réglementer les activités économiques. Ils n'ont pas tous pu suivre et s'adapter. Il en a résulté la crise financière de 2008 et ses effets sur l'économie mondiale.

La réponse politique aux forces économiques est, elle aussi, très imprévisible et peut s'avérer violente.

Pensons au printemps arabe (Tunisie, Egypte, Libye), aux Mouvements sociaux d'occupation, aux milices et aux régimes répressifs qui prospèrent et s'enrichissent grâce à la chasse aux ressources naturelles telles que les minerais de conflit, les diamants, le bois d'oeuvre, les produits de la faune et de la flore, les stupéfiants et le pétrole détourné et siphonné de manière régulière.

Tous ces phénomènes entraînent d’importants bouleversements que les entreprises doivent évaluer avec beaucoup d'attention et bien en mesurer les risques.

Le droit international (tout particulièrement le droit pénal international et le droit international humanitaire) n’est qu'un morceau du casse-tête posé par la mondialisation.

Le défi des lacunes de gouvernance :

• John Ruggie, le rapporteur des Nations-Unies sur les Droits de l'Homme et l'entreprise, a bien saisi la situation et a élaboré le concept de "Lacunes de gouvernance" (Governance Gaps).
• Les marchés mondiaux ont explosé, avec tout ce que cela suppose comme impact tant sur le plan social qu'environnemental.
• Les États et les organisations internationales accusent souvent un important retard d'adaptation.
• La mise en oeuvre du droit pénal sur le plan national est également à la traine de ce mouvement.

Les Etats et les entreprises qui se veulent responsables font face au défi de combler ces lacunes de gouvernance.

Trois fortes tendances tentent aussi de combler ces lacunes :

1. La transparence
2. Le mouvement international des droits de l'homme
3. Le droit pénal international (DPI) dont le premier objectif est de mettre fin à l'impunité des leaders et des groupes de leadership. A cet égard, il convient également de mentionner les législations anti-corruption (par exemple le FCPA aux USA et l'Anti-Bribery Act en Grande-Bretagne) dont l'objectif premier est de mettre fin à l'impunité financière.

J'aborderai brièvement les deux premiers thèmes mais je me concentrerai essentiellement sur le droit pénal international, celui qui est abordé le moins fréquemment.

Posons-nous au préalable la question de savoir qui est à l'origine de ces grandes tendances. Ce sont les ONG.

Je l'ai vécu de près, en tant qu’acteur de la Coalition des ONG pour la Cour pénale internationale (CICC), dont je souligne la présence parmi nous aujourd'hui de Bill Pace, son leader depuis plus de 15 ans.

Kofi Annan parle ainsi de la révolution des ONG. Cette révolution gagne en maturité et en puissance. C'est une réalité politique et même juridique avec laquelle il faut désormais compter.

1) La transparence

La transparence est sans doute la tendance la plus marquée des trois. Elle se veut politique, sociale, ponctuée de quelques exigences juridiques (telles que le met en évidence le Dodd Frank Act de réforme de Wall Street et de protection du consommateur adopté en 2010, et notamment son article 1502 qui crée des obligations de "disclosure", de divulgation au titre de laquelle les entreprises doivent établir si leurs produits contiennent des minerais du conflit de République démocratique du Congo).

Cette recherche de transparence constante, alimentée par les médias et les médias sociaux, change la donne pour les entreprises multinationales, en particulier pour celles qui entendent conserver leur réputation et protéger leur marque.

Les atteintes massives aux droits de l'homme sont désormais mises à jour, où qu'elles se produisent et même dans les régions montagneuses éloignées et les jungles isolées. Leur diffusion médiatique se produit parfois de manière virale et quasi instantanée.

Comme le dit Warren Buffet, une réputation bâtie sur 30 ans se détruit en 30 secondes.

La prudence invite les dirigeants d'entreprises, leurs directeurs et leurs fiduciaires à assumer que les impacts sur les droits de l'homme pouvant émaner des activités de leurs entreprises seront éventuellement dévoilés au grand jour, tôt ou tard.

C'est pourquoi John Ruggie recommande une stratégie de gestion : "Savoir et faire savoir qu'on sait" (Know and Show).

Il en va de même du droit pénal international. Les conseils donnés aux directeurs juridiques et aux dirigeants d'entreprises doivent s'adapter et refléter ces nouvelles exigences de transparence pour prévenir tout risque d'allégation de conduite criminelle directe ou indirecte.

2) Les droits de l'homme

John Ruggie réaffirme la souveraineté des États et, à ce titre, leur responsabilité d'assurer la mise en oeuvre effective des conventions et des standards reconnus en matière de droits de l'homme.

Il rappelle la responsabilité des États de protéger les droits de l'homme. Il a développé une « carte routière » (road map) pour les entreprises. Il évoque la responsabilité des entreprises de respecter les droits de l'homme et de mener des « audits » (due diligence) en matière de droits de l'homme pour mesurer l'impact de leurs activités sur ces derniers.

Le tour de force de John Ruggie est d'avoir obtenu un large consensus international parmi les États, les organisations internationales, les ONG et les grandes entreprises multinationales.

Les grandes entreprises présentes ici aujourd'hui ont toutes adopté des politiques « droits de l'homme » contraignantes et se sont toutes engagées à mettre en oeuvre les principes directeurs de Ruggie.

3) le Droit pénal international

John Ruggie confirme l'existence du droit pénal international comme une tendance forte en son principe directeur 23(c). Il conclut que les entreprises doivent traiter le risque de causer ou de contribuer à causer, par leurs activités commerciales, des violations massives des droits de l'homme comme générateur d'une obligation de conformité légale.

Les zones de conflit, qui sont le thème de notre conférence d'aujourd'hui, sont particulièrement susceptibles de présenter de tels risques. Les situations émanant de la RDC (République Démocratique du Congo), de l'Ouganda, du Soudan et du Kenya se retrouvent toutes aujourd'hui devant la Cour pénale internationale (CPI).

Le principal corpus juridique du droit pénal international et du droit humanitaire international s'est développé très rapidement depuis les années 1990 et offre désormais un système complexe de doctrine et de jurisprudence. Cet ensemble est appliqué par plusieurs instances et tribunaux nationaux et internationaux. On y fait référence comme de la "hard law" ou du droit positif, c'est-à- dire, doté de mécanismes effectifs de mise en oeuvre et doté de tout un appareil de sanctions.

L'application du droit pénal international aux entreprises soulève de nombreuses questions juridiques sur lesquelles je souhaiterais me concentrer.

Les grandes tendances du droit pénal international

Au cours des années 90, on s'est d'abord basé sur ce que nous avait légué Nuremberg.

Depuis la fin des années 90, le droit pénal international a acquis ses lettres de noblesse en développant son propre système de mise en oeuvre et de sanctions, ses doctrines et sa jurisprudence.

Notons d'abord la Cour pénale internationale, son Procureur et les procureurs nationaux des 122 États parties, liés par des obligations de coopération et d'entraide mutuelles (articulées autour d'un système de complémentarité), les 9 tribunaux ad hoc et leurs centaines de jugements, ainsi que le Conseil de sécurité des NU et ses immenses pouvoirs de maintien de la paix aux termes du Chapitre VII de la Charte.

Tout ceci fait partie d'une tendance lourde ou d'un mouvement profond vers l'internationalisation du droit pénal, ce qui a pour effet de renforcer le droit pénal national et de créer un système interétatique beaucoup plus cohérent et uniforme que par le passé.

Le droit pénal international et les entreprises commerciales

La problématique s'articule autour d'une question centrale: comment le droit pénal international peut-il trouver à s’appliquer à l’égard d’activités qui sont avant tout de nature économique, même lorsque ces activités sont susceptibles d'alimenter les conflits? Comment le droit pénal international peut-il s'appliquer aux entreprises commerciales (ce qui inclut leurs dirigeants, leurs directeurs et leurs agents) agissant dans ces zones de conflit?

Il ne faut pas oublier de rappeler ici la dimension économique de la plupart des crimes perpétrés en zones de conflit.

Les activités économiques servent trop souvent à nourrir les conflits. On parle de guerres de ressources, qu’il s’agisse de milices qui récoltent les ressources minières en RDC ou en Sierra Léone ou qu’il s’agisse de pillage, crime de guerre en cas de confiscation de propriété avec migration forcée de populations civiles, souvent accompagnée de travail forcé, d'esclavage et de travail des enfants. Le recrutement des enfants soldats est aussi un crime à portée économique. On constitue une armée à peu de frais pour piller les ressources premières et éteindre toute opposition en ayant recours aux violations massives des droits de l'homme. Dans cette même logique, le viol et le massacre des civils servent souvent d'outils d'asservissement des populations civiles pour forcer leur coopération soumise sur le plan économique.

Dans ce contexte, les ONG et les juristes ou conseillers juridiques d'entreprises n'ont pas toujours la même vision et leur interprétation des situations varie grandement. Il existe souvent un fossé tant sur le plan de la compréhension des phénomènes que sur celui de la communication quant aux perspectives et aux objectifs qui animent ces deux regroupements.

Je vais tenter de brosser un portrait sommaire relatif aux questions de la complicité des entreprises, aussi connue sous le vocable d'aide ou de concours ("aiding and abetting") (art. 25 (3) (c) Statut de Rome), qui est une forme de participation accessoire reconnue, bien établie en droit pénal national et qui connait de moins en moins de variables. Ce mode de participation a fait son entrée dans les TPI et, désormais, à la CPI.

Les avocats et les conseillers juridiques doivent ici se poser trois questions de base.

Les avocats d'entreprises et les conseillers juridiques sont appelés à se pencher sur des questions juridiques qui ne relèvent pas de leur quotidien. Les pénalistes ont aussi un nouveau rôle à jouer : faire de la formation et du coaching. Ceci permet une approche interdisciplinaire qui ouvre la porte à tout un éventail de solutions et de créativité.

L'immunité corporative: mon collègue, le professeur Ken Gallant, se penchera sur cette question de manière exhaustive tout de suite après ma présentation. La CPI et les TPI n'ont de compétence personnelle (rationae personae) que sur les individus et non pas sur les entités morales ou personnes juridiques. Cependant, un grand nombre d'États parties peut exercer une compétence concurrente face aux personnes physiques et aux personnes morales simultanément, lorsqu'il y a allégations de responsabilité pénale.

Madame Dragatsi et le Juge Binnie, anciennement de la Cour Suprême du Canada, nous parleront de la situation au Canada, M. Martin Witteween et Mme Larissa van den Herik nous parleront de la situation aux Pays-Bas alors que le panel français, en présence de Monsieur Simon Foreman, abordera cette question en ce qui a trait à leur systèmes juridique.

Les USA possèdent quant à eux un système sui generis (Alien Tort claims Act (ATCA) ou Alien Tort Statute (ATS)) qui permet à des non-résidents américains de porter les abus dont ils se prétendent victimes devant les instances fédérales américaines pour recevoir compensation. Ce système de responsabilité quasi délictuelle (Torts) a ouvert la porte à la poursuite d’entreprises lorsque le droit des nations (désormais le droit pénal international et le droit humanitaire international) a été violé. Tout un panel sera dévolu à ce régime unique.

Le principe qui est à la base du nouveau système de justice internationale articulé autour du droit pénal international est de mettre fin à l'impunité des leaders, et, tout particulièrement, de ceux qui planifient ou ont planifié les violations massives des droits de l'homme. Il s'agit, pour les procureurs et les architectes du système, de tendre un filet aussi large que possible pour que les groupes de leadership et les exécutants soient tous susceptibles de poursuite, sans exception, lorsqu'il y a allégation de crimes relevant de la compétence matérielle (rationae materiae) de la CPI et autres instances internationales ou nationales.

On note donc que, dans le système de justice internationale, les personnes physiques ne font l'objet d'aucune immunité quel que soit leur rang ou leur position d'autorité. Il demeure la discrétion du procureur qui peut décider, dans certaines circonstances, de ne pas poursuivre mais il s'expose alors aux revendications croissantes d'une société civile qui lui réclame des comptes en cas d'inaction.

La culpabilité par association (guilt by association). La plupart du temps, les entreprises, leurs dirigeants et directeurs et/ou leurs employés et leurs agents, ne sont pas les acteurs principaux lorsqu'il y a allégation de criminalité. S'ils sont mis en examen et poursuivis, c’est plutôt à titre d'acteurs de soutien, pour leur association (leurs relations commerciales) avec des régimes qui ont commis des crimes de guerre et autres atrocités. Ou encore pour leur assistance ou participation indirecte à la commission de ces crimes.

Qu'est-ce qu'on entend par culpabilité par association? C'est la culpabilité qui peut découler de certaines relations commerciales et d'actions mises en oeuvre au soutien - même indirect - d'acteurs engagés dans la commission d'atrocités souvent perpétrées au grand jour (apport de capitaux, construction d'infrastructures, recours aux forces de sécurité du régime pour protéger les opérations commerciales, achat de matières premières provenant de sites de conflit et recueillies en violation du DPI et du DHI).

Il n'est pas toujours aisé de voir la ligne de démarcation entre la culpabilité par association et les divers modes de participation souvent eux aussi indirects, ancillaires à une criminalité presque toujours perpétrée en groupe(s), de manière collective mais qui peuvent mener à un verdict de culpabilité lorsque les éléments essentiels des crimes allégués sont établis en droit par le Procureur.

La due diligence, comme mesure préventive, et qui est évoquée par John Ruggie comme une obligation de conformité légale (principe 23 (c) de ses principes) et sur laquelle mon confrère M. Sherman s'attardera, vise à passer en revue, au peigne fin, les relations qu'entretiennent les entreprises avec des régimes ou des partenaires d'affaires impliqués dans la commission de crimes et d'atrocités, ou soupçonnés de l'être.

L'étude présentée à Lexis Nexis[1] et qui vous a été distribuée aujourd'hui évoque le pillage du bois précieux en parallèle à la récolte des minerais de conflit dans les chaînes d'approvisionnement. Nous avons tenté, à travers cet article, de démontrer la pertinence du droit pénal international et sa portée dans l'expansion du filet de responsabilité ("web of liability"). La transparence du processus permet une évaluation concrète, réaliste et en profondeur des risques et facilite la mise en place de mécanismes préventifs, avant que la situation ne se dégrade davantage.

Les nombreux modes de participation qui se développent en application du droit pénal international illustrent bien cette réalité et offrent une telle panoplie d'actions aux procureurs qu'on ne peut vraiment pas parler de culpabilité par association ni de "business as usual". Tout l'édifice juridique conjugué des droits de l'homme et du droit pénal international oblige les entreprises et leurs conseillers juridiques à aller beaucoup plus loin dans leur analyse des risques légaux, surtout en zones de conflit.

Les modes de participation en DROIT PÉNAL INTERNATIONAL : Ils sont, pour la plupart, détaillés à l'article 25 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI).

(i) Le fait d’avoir commis crime, que ce soit individuellement, conjointement avec une autre personne ou par l'intermédiaire d'une autre personne, que cette autre personne soit ou non pénalement responsable (art. 25 (3) (a) Statut de Rome.))

(ii) Le fait d’'avoir ordonné, sollicité ou encouragé la commission d'un crime, qu'il y ait commission ou tentative (art. 25 (3) (b) Statut de Rome)

(iii) Le fait d’avoir apporté son aide, son concours (aiding and abetting) ou toute autre forme d'assistance à la commission ou à la tentative de commission de ce crime, y compris en fournissant les moyens de cette commission (art. 25 (3) (c) Statut de Rome).

Aux termes de la jurisprudence la plus récente des TPI, il n'est pas nécessaire d'établir une preuve d'élément moral ou mens rea. La seule connaissance que l'aide ou le concours fourni ait contribué à la commission d'un crime est suffisante pour établir la responsabilité pénale sous la rubrique de "aiding and abetting" (forme accessoire de participation communément appelée complicité).

L'actus reus: la personne accusée a fourni une assistance concrète qui a contribué de manière substantielle à la commission du crime.

Mens rea: l'accusé savait que l'assistance qu'il a fournie aiderait de manière substantielle à la commission du crime.

Le TPIY vient de confirmer dans l'affaire Perisic, un point qui a été longtemps objet de vifs débats : la simple connaissance rencontre le seuil nécessaire pour établir l'élément moral en matière de "aiding and abetting" (aide et concours).

(iv) Le fait d’avoir contribué de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission d'un tel crime par un groupe de personnes agissant de concert. Cette contribution doit être intentionnelle et, selon le cas :

• i) Viser à faciliter l'activité criminelle ou le dessein criminel du groupe, si cette activité ou ce dessein comporte l'exécution d'un crime relevant de la compétence de la Cour; ou
• ii) Être faite en pleine connaissance de l'intention du groupe de commettre ce crime (article 25 (3) (d) (i) et (ii) Statut de Rome).

L'article 25 (3) (d) du Statut de Rome représente un très large filet et risque de devenir un mode de participation, qualifié par plusieurs experts de "fourre-tout" (catch-all).

La Chambre préliminaire de la CPI, dans sa confirmation des charges des affaires Sang et Ruto (voir décision récente relative à la situation du Kenya : l'affaire Kenya I) a évoqué qu'en pratique, l'article 25 (3) (d) sert de fourre-tout et constitue le plus bas seuil de participation puisqu'il cherche à criminaliser tout ce qui, de quelque autre manière que celles visées plus haut par les autres alinéas de l'article 25, contribue à la commission d'un crime.

La liste que je viens de vous dresser des modes de participation n'est pas exhaustive car je n'ai pas abordé la doctrine de la responsabilité d'ordre supérieur (command responsability), mode de participation jusqu'à tout récemment réservé aux chefs militaires qui fait désormais son entrée dans la vie civile et peut s'appliquer aux supérieurs hiérarchiques civils (article 28 du Statut de Rome) donc aux entreprises, à leurs dirigeants, et aux membres de leurs conseils de direction.

Mon objectif principal est de démontrer l'étendue de la portée du droit pénal international et des vastes moyens mis à la disposition des autorités de poursuite. Il y a encore beaucoup de zones grises et de vastes étendues d'ambigüité dans ce domaine du droit en pleine évolution, qui connait une expansion rapide. Il y a aussi tout le volet politique c'est-à-dire le désir ou non de soutenir de telles actions de la part des gouvernements susceptibles d'intervenir.

Mon exposé cherche à mettre l'accent sur la nécessité pour les conseillers juridiques et les avocats d'entreprises de redoubler de prudence et de prêter une attention toute particulière lorsqu'ils ont pour tâche d'analyser des situations dans lesquelles leurs clients corporatifs (les entreprises) sont déjà impliqués sur le terrain ou s'apprêtent à investir et ce tout particulièrement dans les zones de conflit, les États de non-droit ou les régions à faible gouvernance.

Les entreprises doivent choisir de s'asseoir à la table de ce débat et faire valoir leur point de vue plutôt que de laisser le mouvement aller de l'avant sans qu'elles aient voix au chapitre.

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[1] http://www.lexisnexis.com/community/international-foreignlaw/blogs/issues-spotlight- rol/archive/2013/03/11/looted-resources-in-global-supply-chains.aspx http://www.lexisnexis.com/community/international-foreignlaw/blogs/issues-spotlight- rol/archive/2013/03/11/le-cas-des-ressources-pill-233-es-en-amont-des-cha-238-nes-d-approvisionnement- mondiales.aspx