De l'application du droit étranger au Mali et par-delà dans les pays francophones de l'espace OHADA

Selon l’article 119 de la Constitution du Mali « La législation en vigueur demeure valable dans la mesure où elle n’est pas contraire à la présente Constitution et où elle n’est pas l’objet d’une abrogation expresse »[1].

La législation en vigueur visée par cette disposition constitutionnelle est notamment la législation que la France avait introduite au Mali et qui était constituée par les dispositions spécifiquement applicables au Mali et, en outre, par les dispositions applicables en France même, au besoin[2].

Mais aux termes de l’article 119 susvisé, cette législation n’est pas applicable si une loi malienne a disposé sur une règle donnée en divergeant de la législation française applicable au jour où le juge malien statue. Ainsi, la loi malienne n° 62-17 du 03 février 1962 portant code du mariage et de la tutelle en République du Mali[3] détermine les causes et la procédure de divorce (art. 59, 61 et s.) mais ne prévoit pas la possibilité de prononcer un divorce aux torts partagés des époux en l’absence d’une demande reconventionnelle d’un époux soulevant des griefs contre l’autre. Partant, elle diffère de la loi française (C. civ. fr. art. 245, al. 3) qui dispose que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre ». Elle l’a donc exclue du droit positif du Mali et l’arrêt d’appel qui en avait fait application a été cassé (Cour suprême du Mali arrêt n° 168 du 6-8-2007, reproduit en annexe).

L’application de la législation française qui était en vigueur au jour de la promulgation de la Constitution malienne se trouve ainsi confirmée dès lors que le juge malien ne trouve pas dans le droit positif malien, au jour de sa décision, une disposition malienne se prononçant sur le même sujet.

A la lettre, la législation française qui a changé depuis la promulgation de la Constitution, n’est donc pas applicable, puisqu’elle n’était pas alors en vigueur au Mali. Elle se trouve cependant appliquée en fait dans son état actuel en France et même au-delà de ce que tolère l’article 119 de la Constitution. Un auteur malien va jusqu’à écrire : « Le Mali, ne faisant pas exception à la règle, son droit est aussi fortement inspiré par le droit français au point même que beaucoup de juristes maliens ignorent soit l’existence, soit l’applicabilité d’un code des obligations adopté au Mali et remplaçant en partie le code civil français » (S. F. Cissouma, Droit civil, Les obligations au Mali, 1^ère édition, Bamako, 2011, p. 17). Cette agrégation constante au droit positif malien de la loi française, persistante et permanente depuis que le Mali a recouvré sa souveraineté, soit depuis 55 ans, a donné à la loi française une autorité en laquelle on peut voir celle d’une « coutume ». Celle-ci comble un vide juridique et donne une sécurité juridique aux transactions de la vie des affaires non régies par une disposition malienne, celles notamment qui ne tombent pas sous l’empire des textes des actes uniformes édictés par l’OHADA. Elle ne présente pas pour autant une atteinte à la souveraineté malienne car le juge malien a toujours la possibilité, et il a un pouvoir discrétionnaire pour le décider, d’écarter telle ou telle disposition de la loi française qu’il estime contraire à l’ordre public malien.

Ce qui vient d’être constaté pour le Mali est aussi valable dans tous les pays de l’espace OHADA[4] dotés d’une Constitution présentant une disposition comparable à celle de la Constitution malienne (voir le tableau annexé) et qui ont une pratique de référence à la loi française équivalente à celle que l’on constate au Mali[5].

Il s’ensuit que la loi française, en tant que loi étrangère, a dans ces pays une place à part. Aucune autre loi étrangère ne peut être appliquée au Mali au titre d’une coutume. Elle ne peut l’être que si elle est désignée comme applicable en vertu de la règle relative aux conflits de lois.

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ANNEXE I : Reproduction partielle de l’arrêt à partir des moyens de la Cour suprême

 ANALYSE DES MOYENS :

1-    Sur la violation de la loi par fausse application de l’article 245 du code civil français et l’article 5 du code de procédure civile, commerciale et sociale

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt confirmatif querellé, en prononçant le divorce aux torts réciproques des époux, d’avoir violé la loi n° 62-17/AN-RM du 03 février 1962 portant code du mariage et de la tutelle en République du Mali en le substituant à l’article 245 du code civil français qui dispose en son alinéa 3 que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre » ;

Mais attendu que la loi n° 62-17/AN-RM portant code du mariage et de la tutelle n’a pas repris les dispositions de l’article 245 du code civil français suscité ; que les articles 59, 61 et suivants du code du mariage et de la tutelle qui déterminent respectivement les causes et la procédure de divorce ne prévoyant pas la possibilité du prononcé d’un divorce aux torts partagés des époux en l’absence d’une demande reconventionnelle comme l’article 245 du code civil français, c’est à tort que le juge d’instance et la Cour d’Appel ont fait application de cette disposition de loi française pour prononcer le divorce aux torts réciproques des époux K. ;

Que ce faisant, l’arrêt viole du coup les dispositions de l’article 5 du code de procédure civile, commerciale et sociale qui dispose que : « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé » qu’or la dame M. F. n’ayant pas formulé une demande reconventionnelle, il était loisible pour les juges du fond, dans leur souveraine appréciation des faits invoqués par l’époux H. K. de prononcer le divorce aux torts exclusifs de dame F. si ces faits constituent des causes de divorce telles qu’énumérées par l’article 59 du code du mariage et de la tutelle plutôt qu’un divorce aux torts partagés ; qu’il est par ailleurs fait allusion pour justifier une telle décision à une jurisprudence abondante dont aucune n’a été citée pour emporter conviction de la haute juridiction ; qu’il s’ensuit dès lors que le moyen tiré de la violation de la loi par fausse application et de la violation de l’article 5 du code de procédure civile, commerciale et sociale est pertinent et doit être accueilli ;

 2-    Sur la violation de l’article 59 al. 2 du code du mariage et de la tutelle :

Attendu qu’il est acquis de l’analyse du moyen précédent qu’il y a eu violation de la loi n° 62-17/AN-RM du 03 février 1962 portant code du mariage et de la tutelle en ses articles 59 et 61 ; que dès lors l’analyse de ce moyen est superfétatoire ;

3-    Du défaut de base légale :

Attendu qu’il est reproché par ce moyen à l’arrêt querellé le défaut de base légale aux motifs que les juges ont procédé à une application de l’article 245 du code civil français en lieu et place de la loi portant code du mariage et de la tutelle du Mali ; Qu’ainsi, l’application de la loi française au litige constitue une insuffisance des constatations de faits nécessaires à fonder en droit la solution qui entraîne la censure ;

 PAR CES MOTIFS :

En la forme : reçoit le pourvoi ; Au fond : casse et annule l’arrêt déféré ; Renvoie la cause et les parties devant la Cour d’Appel de Bamako autrement composée ; Ordonne la restitution de l’amende de consignation ; Met les dépens à la charge du Trésor Public.

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an que dessus.

ET ONT SIGNE LE PRESIDENT ET LE GREFFIER./.

ANNEXE II : Equivalent de l’article 119 de la Constitution du Mali dans la Constitution des autres pays francophones d’Afrique membres de l’OHADA : 

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[1] Constitution du Mali adoptée par referendum du 12 janvier 1992 et promulguée par Décret n° 92-073/P-CTSP du 25 février 1992.

[2]Avant que le Mali actuel recouvre sa souveraineté, il existait d’autres entités étatiques gouvernées selon des règles particulières. Ces règles concernaient surtout les Codes civil et commercial français qui ont été rendus applicables sur le territoire de l’ex-Afrique Occidentale Française (AOF) en vertu du principe de la spécialité législative selon lequel, les lois et règlements émanant des autorités centrales ne s’appliquaient pas dans les territoires d’outre-mer de plein droit. En dehors du cas où ils ont été pris spécialement à l’intention de ces territoires, ils ne peuvent régir ceux-ci qu’en vertu d’une disposition spéciale (P. Lampué, Droit d’outre-mer et de la coopération, Paris, Dalloz, 1969, p. 99). L’application de ce principe concernant ces codes fut réalisée par le Décret du 6 août 1901 (А. P. Santos, J. Y. Toé, OHADA - Droit Commercial général, Collection « Juriscope - Droit uniforme africain », Ed.Bruyant, Bruxelles, 2002, p. 29 (pour le Code de commerce.).

[3] JORM Spécial N° 111 du 27 février 1962, 14 p. Cette loi a été, depuis le 1^er janvier 2012, abrogée et remplacée par la loi n° 2011-087 du 30 décembre 2011 portant code des personnes et de la famille, JORM Spécial N° 01 de janvier 2012, 85 p.

[4] Sur l’application du code civil français dans les territoires de la zone OHADA, voir Juris-classeur de la France d’Outre-Mer, fascicule CODE CIVIL astérisque renvoyant aux différents actes d’introduction du code dans ces territoires.

[5] Sur ce plan, il n’y a que le Gabon qui constitue l’exception puisque sa Constitution ne contient pas de disposition similaire à celle de l’article 119 du Mali. Elle énonce, au contraire, que « La présente loi qui abroge toutes dispositions antérieures sera enregistrée, publiée au Journal Officiel et exécutée comme loi de la République » (article 119). Mais les tribunaux gabonais appliquant néanmoins le droit français à défaut de disposition gabonaise contraire, le droit français y est, dans ce cas, applicable, comme dans les autres territoires de l’espace OHADA, au titre d’une « coutume ».

[6] Il convient ici de signaler que même n’étant pas membre de l’OHADA, la législation Mauritanienne édicte la même règle que les Etats membres de l’OHADA.