La notion de la relation d'affaires dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Les actes quotidiens de l’activité humaine créent entre les individus des liens juridiques. Un nombre important de ces actes est encadré par une règlementation spécifique, par exemple les formalités de la création d’une société. La relation est très souvent contractuelle.

Mais, certains actes sont soumis à une surveillance particulière dévolue à des professionnels désignés[1], les assujettis, qui ont pour mission de lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). S’agissant de l’infraction de blanchiment de capitaux, ces professionnels doivent détecter les opérations ou les transactions susceptibles de permettre la transformation de fonds illégaux. Le financement du terrorisme est caractérisé par une mise à disposition de fonds à certains individus afin de leur permettre de perpétrer un acte de terrorisme.  

Les assujettis ont, entre autres, l’obligation de mettre en œuvre des obligations d’identification de leur client, lequel peut présenter des statuts différents.

Le client, terme générique en matière de LCB-FT, et l’assujetti peuvent entretenir une relation continue, notamment dans le cadre d’opérations ou transactions successives. Ce client dénommé par la doctrine « client habituel », peut être une personne physique ou morale. Ce terme est utilisé en opposition à celui de « client occasionnel » qui lui réalise une opération ou transaction ponctuelle[2].

La notion de la relation d’affaires doit nécessairement être définie pour identifier les obligations applicables. Cependant, pour certains statuts particuliers cela peut présenter des difficultés.

I. La définition de la relation d’affaires

Une distinction doit être opérée entre une approche générale et une autre plus spécifique de la notion de relation d’affaires.

1.1. Une approche générale de la notion de relation d’affaires

La notion de relation d'affaires s'entend de la relation professionnelle ou commerciale avec le client, et inclut le cas échéant le bénéficiaire effectif[3].

La 4ème directive européenne[4], à l’origine de la règlementation française relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, ne fournit aucun élément permettant de définir la relation professionnelle ou commerciale.

Selon les praticiens des ressources humaines, la notion de relation professionnelle se définit comme l’ensemble des rapports établis dans le cadre du travail entre les salariés et l'employeur, elle concerne également les organisations qui les représentent et l'État. Elle permet d’échanger des points de vue et de conjuguer les efforts pour fixer les règles de base de la conduite des relations de travail.

Il en ressort que la notion de relation professionnelle se caractérise par un lien hiérarchique. Certains collaborateurs d’un professionnel assujetti entrent dans cette catégorie. En effet, l’approche des praticiens est compréhensible pour les professionnels qui doivent personnellement effectuer la déclaration de soupçon, leurs collaborateurs s’inscrivant dans une organisation hiérarchique dont le dirigeant est le seul assujetti, par exemples les experts-comptables.

Quant aux autres professions assujetties, c’est l’établissement qui est désigné par le code monétaire et financier et non une catégorie de personnels dans cet établissement. L’article L.561-2 du code monétaire et financier, par exemple s’agissant du 1°, entre autres, désigne les organismes, institutions et services régis par le code précité, tous les collaborateurs sont donc concernés.

La relation commerciale, selon la Cour de cassation, est établie si elle présente un caractère suivi, stable et habituel, peu importe qu'elle soit formalisée par un contrat ou non. Une relation établie peut résulter de plusieurs contrats échelonnés sur une longue période et même d’une succession de contrats ponctuels.

L’existence d’un contrat, concernant la continuité, peut se déduire d’une pratique passée, de la régularité, du caractère significatif du volume d’affaires et de la stabilité de la relation.

Pour qualifier une relation commerciale la jurisprudence prend en compte plusieurs critères ; la durée, la continuité, l’importance des opérations.

En conséquence, les obligations des assujettis, en matière d’identification du client habituel, s’étendent à toutes ses relations, collaborateurs, clients, fournisseurs (prestataires…)  et toutes autres personnes physiques ou morales.

1.2. Une approche spécifique de la notion de relation d’affaires

Le code monétaire et financier[5] dans sa définition de la relation d’affaires donne une place particulière au contrat d’assurance-vie et au contrat de capitalisation. Dans les contrats d'assurance-vie et de capitalisation, la relation d'affaires inclut le bénéficiaire du contrat, et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif du bénéficiaire du contrat[6].

L'assurance vie est un contrat par lequel l'assureur s'engage, en contrepartie du paiement de primes, à verser une rente ou un capital à une ou plusieurs personnes déterminées. Le souscripteur a le choix entre un contrat en cas de vie, en cas de décès, ou un contrat vie et décès. L’assureur et le souscripteur doivent respecter des conditions, liées notamment à l'information sur le contrat et la désignation du bénéficiaire. Le souscripteur dispose d'un délai de renonciation.

Le contrat de capitalisation ou bon de capitalisation, le bon est la représentation matérielle du contrat, est un produit d'épargne à moyen ou long terme. Il ne présente pas de plafond de dépôt réglementaire ni de limite de détention dans le temps. Les sommes versées restent totalement disponibles à tout moment.

Le contrat de capitalisation peut être souscrit par une personne physique, mais également par une personne morale (entreprise, association…). Ce contrat est régi par le code des assurances sauf en ce qui concerne la transmission qui reste soumise au régime commun.  Le contrat de capitalisation est un outil de transmission idéal pour faire une donation ou dans le cadre d’une succession. La donation peut être faite au profit de toute personne : enfants ou petits-enfants, concubin, dans le cadre d’un PACS, un membre de la famille ou à un tiers.

Les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu'elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de celle-ci[7].

Une relation d'affaires est nouée lorsqu'une personne engage une relation professionnelle ou commerciale[8].

• Qui est censée, au moment où le contact est établi, s'inscrire dans une certaine durée ;
• La relation d'affaires peut être prévue par un contrat selon lequel plusieurs opérations successives seront réalisées entre les cocontractants ou qui crée à ceux-ci des obligations continues ;
• Une relation d'affaires est également nouée lorsqu'en l'absence d'un tel contrat un client bénéficie de manière régulière de l'intervention d'une personne pour la réalisation de plusieurs opérations ou d'une opération présentant un caractère continu ou, s'agissant des experts-comptables et des commissaires aux comptes pour l'exécution d'une mission légale.

La durée à prendre en considération, lorsque le contact est établi, pour déterminer s’il s’agit d’un client habituel n’est pas défini par le code monétaire et financier, mais la fréquence prévisible des contacts, hebdomadaire ou même mensuel, peut le fait entrer dans cette catégorie. La question se pose lorsque le contact ne se renouvelle qu’après plusieurs mois. L’assujetti doit alors fixer une période, sans contact, qui exclura la qualification de relation d’affaires. Il doit néanmoins prendre en compte le cumul du montant des opérations ou des transactions. En effet, un client peut en réaliser une seule dont le montant est extrêmement élevé. En résumé, la relation d’affaires, hors contrat, et dans le cas où elle s’inscrirait dans une certaine durée, doit être définie en raison de la fréquence du contact et du montant des opérations ou transactions.

Par ailleurs, le code monétaire et financier précise « Qui est censée, au moment où le contact est établi, s'inscrire dans une certaine durée », ce qui implique de connaitre dès le départ la poursuite de la relation d’affaires. Or lorsque le premier contact ne permet pas de prévoir la continuité de la relation, l’assujetti n’est pas en mesure de considérer qu’il entre en relation avec un client habituel. Il doit le définir comme un client occasionnel.  

La notion de contrat selon le code monétaire et financier présente deux aspects, soit il est établi pour réaliser plusieurs opérations successives, soit il crée des obligations continues. Le contrat est une convention entre une ou plusieurs personnes qui s’obligent à donner faire ou ne pas faire[9]. Le texte ne liste pas les catégories. Il peut donc s’agir de n’importe quel lien contractuel, convention de compte bancaire, lettre de mission des experts-comptables, convention d’honoraires des avocats, mais aussi le contrat de délivrance d’une carte de fidélité, un contrat de dépôt de biens précieux…

Le contrat de dépôt de matières précieuses constitue un bon exemple de contrat établi pour la réalisation d’opérations successives. Il est signé à l’entrée en relation et permet d’effectuer des opérations différentes pouvant présenter chacune un lien contractuel différent. 

La lettre de mission d’un expert-comptable, par exemple, crée des obligations continues. Elle est signée au début de la relation d’affaires pour des opérations qui vont se poursuivre dans le temps.

Quant au troisième point, l'absence d'un contrat avec un client qui bénéficie de manière régulière de l'intervention d'une personne pour la réalisation de plusieurs opérations ou d'une opération présentant un caractère continu, il est déjà couvert par le premier point puisqu’il y a un contact qui s’inscrit dans une certaine durée.

La relation d’affaires entre les experts-comptables et les commissaires aux comptes et leurs clients, pour l'exécution d'une mission légale, est formalisée par une lettre de mission qui constitue un contrat au sens de la loi. La précision dans le code monétaire et financier n’apparait pas utile.

En résumé, la relation d’affaires est établie soit par un contrat soit par un contact qui est sensée s’inscrire dans une certaine durée.

II. Les particularités de la relation d’affaires liées à la spécificité du client

Des particularités peuvent apparaitre dans le cas d’identification d’une personne physique ou morale ayant un statut spécifique.

2.1. La particularité de certains statuts de personne physique

Il s’agit essentiellement des mineurs et des majeurs protégés.

La majorité est fixée à 18 ans[10], âge qui donne la capacité de faire tous les actes de la vie civile. Les enfants restent sous l'autorité des parents[11] jusqu'à la majorité civile ou l’émancipation, cette mesure donne à un enfant de moins de 18 ans les droits et les devoirs d'un adulte. Le mineur non émancipé ne peut pas agir en justice, ce sont ses parents qui doivent le représenter.

En France, les mineurs sont placés sous la régime de l'administration légale[12], ils sont considérés « incapables », et ne peuvent exercer leurs droits en raison de leur minorité. L'exercice de ses droits se fait donc par la représentation, trois cas peuvent être observés :

• Le mineur a ses deux parents en vie titulaires de l'autorité parentale conjointe, le régime est celui de l'administration légale pure et simple ;
• Le mineur n'a qu'un parent, l’administration légale est alors exercée par le parent qui dispose de l’autorité parentale ;
• L'enfant est orphelin, l'autorité parentale est exercée par le tuteur.

La relation d’affaires s’effectue, pour un mineur non émancipé, par l’intermédiaire de ses parents ou l’un d’eux.

Les majeurs protégés, en raison de leur état physique ou de leur état mental font l'objet d'un régime de protection. On distingue trois catégories de majeurs protégés :

• La sauvegarde de justice ;
• La curatelle ;
• La tutelle.

La sauvegarde de justice, mesure de protection juridique de courte durée, permet à un majeur d'être représenté pour accomplir certains actes. Le majeur conserve l'exercice de ses droits, sauf exception. Il existe deux types de mesures de sauvegarde de justice, judiciaire ou médicale. La personne sous sauvegarde de justice conserve le droit d'accomplir tous les actes de la vie civile, sauf ceux confiés au mandataire spécial, s'il a été nommé par le juge.  Il s'agit, par exemple, de l'utilisation d'un placement bancaire, de la vente d'une maison...

La sauvegarde permet au mandataire spécial de contester certains actes contraires aux intérêts du majeur, qu'il aurait passés pendant la sauvegarde de justice[13].

La curatelle, mesure judiciaire, est destinée à protéger un majeur qui, sans être hors d’état d’agir lui-même, a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans certains actes de la vie civile. La curatelle n'est prononcée lorsqu'il est établi que la mesure de sauvegarde de justice serait une protection insuffisante. Il existe plusieurs degrés de curatelle (simple, renforcée, aménagée). Le juge des tutelles peut désigner un ou plusieurs curateurs. La curatelle (ouverture, modification ou fin de la mesure) est inscrite en marge de l’acte de naissance. Une personne sous curatelle prend seule les décisions relatives à sa personne si son état le permet, autrement elle doit être assistée de son curateur.

La tutelle, mesure judiciaire, est destinée à protéger une personne majeure et/ou tout ou partie de son patrimoine si elle n'est plus en état de veiller sur ses propres intérêts. Un tuteur la représente dans les actes de la vie civile.

Le juge, par ordonnance, nomme un ou plusieurs tuteurs. La tutelle peut être divisée entre un tuteur chargé de la protection de la personne et un tuteur chargé de la gestion du patrimoine.

La tutelle (ouverture, modification ou fin de la mesure) donne lieu à une mention portée en marge de l'acte de naissance de la personne protégée.

Le juge peut autoriser les actes de disposition, mais les actes d'administration peuvent seulement être effectués par le tuteur. Le majeur en tutelle peut faire des donations en étant assisté où représenté par le tuteur, mais, avec l’autorisation du juge.

2.2. La particularité de certains statuts de personnes morales

Certaines personnes morales présentent des particularités quant à la mise en œuvre des obligations relatives à la relation d’affaires. On peut citer les associations, des fondations, des fonds de dotation, des fiducies ou des trusts.

Une association est un groupement de personnes, volontaires, réunies autour d’un projet commun ou partageant des activités, mais sans chercher à réaliser des bénéfices[14]. Elle peut avoir des buts très divers (sportif, défense des intérêts des membres, humanitaire, promotion d’idées ou d’œuvres…). La création d’une association est réalisée par au moins deux personnes qui se mettent d’accord sur son objet. Les statuts précisent l’objet, désignent les organes dirigeants et la personne habilitée à représenter l’association, et indiquent le siège social ou son adresse.

Il existe principalement deux types d’associations simple et déclarée. La première « simple », non déclarée en préfecture, a une existence juridique, mais ne peut posséder de patrimoine ni agir en justice. La seconde « déclarée » en préfecture a la personnalité juridique, peut posséder un patrimoine et agir en justice. Certaines d’entre elles disposent du statut particulier d’associations reconnues d’utilité publique par décret en Conseil d’État. Cette reconnaissance leur permet de recevoir des dons et des legs.

L’association est représentée par un président assurant les relations entre celle-ci et les tiers. Il est placé à la tête de l'administration de l'association. Il peut être assisté d’un vice-président.

La loi de 1901 impose aux associations déclarées de déposer une déclaration des dirigeants associatifs en préfecture. Les informations à fournir comprennent notamment le nom et l'adresse de chaque dirigeant de l'association. Cette liste de renseignements est consultable en préfecture par toute personne qui en fait la demande. 

Un  trésorier gère les finances de l'association, il perçoit les cotisations des membres de l'association, les recettes des ventes, du paiement des achats, du versement des loyers et de la gestion du compte bancaire de l'association.

Un secrétaire s'occupe des différentes formalités liées à la vie de l'association : gestion du courrier, tenue du fichier des adhérents, etc.

Les décisions sont prises en assemblées générales.

Dans le premier cas, association simple, la relation d’affaires s’établit avec la personne physique qui se présente sans tenir compte de la structure qu’elle prétend représenter. Dans le second cas, association déclarée, la relation s’effectue avec le représentant légal de la structure.

Une fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, décident d’affecter irrévocablement des biens et ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif[15]. 

Les fondations sont parfois créées dans un objectif de défiscalisation, en effet les donateurs-fondateurs bénéficient de réductions d’impôt sur le revenu pour les particuliers ou d’impôt sur les sociétés pour les entreprises.

Il existe plusieurs statuts juridiques de fondations :

• Reconnue d’utilité publique ;
• Abritée ;
• D’entreprise ;
• De coopération scientifique ;
• Partenariale ;
• Universitaire.

Dans tous les cas des statuts désignent, le président chargé de représenter la fondation en justice et dans les rapports avec les tiers[16].

Le fonds de dotation est un organisme de mécénat destiné à réaliser une œuvre ou une mission d'intérêt général ou à aider un autre organisme à but non lucratif à accomplir une œuvre ou une mission d'intérêt général. La dotation initiale pour créer un fonds de dotation est fixée à 15 000 € minimum.

La création du fonds de dotation, les modifications statutaires et les changements survenus dans son administration font l'objet d'une déclaration au greffe des associations du département de son siège social[17].

Le fonds de dotation est administré par un conseil d'administration qui comprend au moins 3 membres nommés, la 1re fois, par le ou les fondateurs. Il est représenté par un président.

La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agit dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires[18].

Lorsque les biens, droits ou sûretés sont transférés dans le patrimoine de la communauté existant entre les époux ou en cas d'indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité[19].

Le constituant peut être une personne physique ou morale. Le transfert de biens, de droits ou sûretés est formalisé par un contrat mentionnant outre les biens, droits ou sûretés transférés, la durée du transfert, l'identité du ou des constituants, l'identité du ou des fiduciaires, l'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation[20]. Le contrat précise également la nature de la mission l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.

Le fiduciaire peut être un établissement de crédit, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, l'Institut d'émission d'outre-mer, la Caisse des dépôts et consignations, les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille, les entreprises d'assurance et les avocats. Le fiduciaire est tenu, pendant toute la durée du contrat, de gérer le patrimoine transmis par le constituant dans le respect des missions dévolues dans le contrat de fiducie. Il perçoit une rémunération.

Le bénéficiaire de l'opération de fiducie peut être une personne morale ou une personne physique, il peut s'agir du constituant ou du fiduciaire.

La loi impose la rédaction écrite d'un contrat de fiducie. Ce contrat peut être sous seing privé ou authentique (en présence de bien immobilier). Le contrat de fiducie doit contenir la nature des biens dont la propriété est transférée, la durée du transfert de propriété, l'identité du ou des constituants, fiduciaires et bénéficiaires, le but de la fiducie, les missions, ainsi que les pouvoirs et les obligations du fiduciaire. Le contrat de fiducie est enregistré dans le mois qui suit sa signature au service des impôts et il est ensuite publié au registre national des fiducies.

La relation d’affaires, s’agissant d’une fiducie ou d’un trust, s’effectue avec le constituant, le fiduciaire ou le bénéficiaire.

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Les assujettis ont l’obligation d’identifier leur client et le bénéficiaire effectif, il leur appartient de connaitre les différentes catégories de client.

Dans un premier temps, il convient de définir le statut du client pour déterminer dans un deuxième temps la nature des obligations d’identification à mettre en œuvre.

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[1] Article L.561-2 du code monétaire et financier.

[2] Article R.561-10 du code monétaire et financier.

[3] Article L.561-2-1 du code monétaire et financier.

[4] Directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).

[5] Article L.561-2-1 du code monétaire et financier.

[6] Article L.561-2-1 du code monétaire et financier.

[7] Article 909 du code civil.

[8] Article L.561-2-1 du code monétaire et financier.

[9] Article 1101 du code civil.

[10] Article 414 du Code civil.

[11] Article 371-1 du Code civil.

[12] Dans le cadre de l'administration légale, la gestion et l’administration des biens du mineur sont confiées aux parents.

[13] Le site officiel de l’administration française.

[14] La loi Waldeck-Rousseau du 1er juillet 1901 sur le contrat d’association.

[15] Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

[16] Article 19-5 de la Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.

[17] Chaque association est identifiée par un "numéro RNA" débutant par W et composé de 9 chiffres. Ce numéro est attribué automatiquement lors de la déclaration de création d’une association.

[18] Article 2011 du code civil.

[19] Article 2012 du code civil.

[20] Article 2018 du code civil.