Intelligence économique et stratégique constitutionnelle - Genèse d’une nouvelle discipline ?

Olivier Le Mailloux est Avocat, Membre du Conseil de l’Ordre du Barreau de Marseille et Ancien secrétaire de la Conférence et Jean-Michel Icard Avocat pénaliste au sein du Cabinet Alkyne Avocats et Co-créateur du Cercle K2.

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"Au croisement de l’information et de la stratégie" - F. Moinet

Le Rapport Marthe définit le champ disciplinaire de l’intelligence économique "comme étant l’ensemble des actions coordonnées de recherche utile aux acteurs économiques".

L’intelligence économique et stratégique est protéiforme puisqu’elle connaît une grande richesse de domaines et de méthodes d’intervention.

Elle est également "rhizomique" au sens où l’entendait Gilles Deleuze, car ses branches infusent sur nombre de sujets sociétaux primordiaux, parfois méconnus du grand public.

Aucun champ ne doit être a priori négligé. Seules l’éthique et la légalité doivent être notre boussole en la matière.

En qualité de praticien en droit constitutionnel et en intelligence économique et stratégique, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) constitue-t-elle une arme novatrice ?

Deux raisons semblaient s’y opposer :

1 - l’hyperspécialisation de la matière ;

2 - une décision hâtive du Conseil Constitutionnel, estimant que l’intelligence économique disposait d’un caractère impressionniste trop excessif dans sa définition, pour acquérir une valence juridique et une consécration constitutionnelle.

Ces arguments peinent à convaincre.

Le temps accomplissant son œuvre, une décision extrêmement récente et fondatrice du Conseil Constitutionnel laisse augurer que les décisions des Sages pourront intégrer le champ de l’intelligence économique et stratégique :

• soit de manière offensive, en contestant la constitutionnalité de la loi par une procédure dite de question prioritaire de constitutionnalité (QPC). La loi pourrait être censurée, y compris dans toutes les affaires en cours, à la demande du requérant habilement conseillé par le praticien. Qualifiée parfois de procédure "nucléaire" à l’encontre de la loi en raison de ses effets, une telle démarche devrait faire partie des options envisagées dans le cadre de la pratique de l’intelligence économique et stratégique afin d’obtenir l’effet escompté ;
• soit de manière défensive en utilisant la voie de l’influence au sein même du Conseil Constitutionnel afin de sensibiliser les sages à une cause bien déterminée ou encore par l’utilisation de portes étroites.

Le sens de l’histoire apparaît valider très récemment une telle approche au travers de la :

Décision 220-882 QPC du 5 février 2021

Le législateur avait entendu porter de larges restrictions dans le cadre de l’exploitation des réseaux mobiles 5 G en excluant le fournisseur Huawei pour des raisons de sécurité nationale.

Il était allégué, notamment, une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre garantie par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ainsi qu’une rupture d’égalité devant les charges publiques.

Cependant, le Conseil Constitutionnel a jugé que le législateur a entendu porter de larges restrictions dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, prémunir les réseaux radio électriques mobiles des risques d’espionnage, de piratage, et de sabotage qui peuvent résulter des nouvelles fonctionnalités ouvertes par la cinquième génération de communication mobile.

Et de rajouter salutairement : "ce faisant ses dispositions mettent en œuvre les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts de la nation".

Et c’est donc sur la base de ce considérant que l’intelligence économique et stratégique pourra se fonder pour de nouvelles actions ultérieures opérationnelles et plus offensives au service des acteurs économiques et de l’État.

Il est évident que sur le plan diplomatique, une telle décision est un message fort adressé aux États ou agents économiques malveillants désirant opérer par entrisme sur des sujets touchant la sécurité nationale.

1 - Il s’agirait donc d’une forme de diplomatie constitutionnelle totalement novatrice.

2 - De même, les tentatives de corruption ou de trafic d’influence pourraient se montrer vaines en raison de la censure finale de la loi par le Conseil Constitutionnel.

Un nouveau champ semble donc ouvert aux praticiens auquel il est urgent de les sensibiliser.

Enfin, il est heureux et particulièrement bienvenu dans ces périodes difficiles que le Conseil Constitutionnel puisse, en matière économique et stratégique, être un des gardiens des intérêts fondamentaux de la France en matière de sécurité nationale, en intégrant ces considérations dans le périmètre constitutionnel.

Olivier Le Mailloux et Jean-Michel Icard